라. 석명권의 행사방식
(1) 주체
석명권은 변론의 지휘의 일종이므로 재판장이 행사하는 것이 원칙이나(민소 136조 1항),
합의부원인 판사도 재판장에게 고하고 석명권을 행사
할 수 있다(2항). 다만, 후자의 예는 실무상 거의 없으며 합의부원이 필요하다고 생각하는
사항을 재판장에게 알려서 재판장이 석명권을 행사하는 방식이 보통이다. 수명법관 등이 변론준비절차를 진행하는 경우에는 그 판사가 이를
행사한다(민소 286조).
(2) 질문 및 입증촉구
재판장(또는 합의부원)은 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고 입증을
촉구할 수도 있다(민소 136조 1항·2항).
당사자가 당해 기일에 이 석명에 응하여 즉석에서 질문에 대한 진술을 하거나 증거신청을 하였을
경우에는, 변론(준비기일)조서에 그 진술내용 또는 증거신청내용(증거목록에 기재)만을 적으면 족하고, 질문 또는 입증촉구 사실까지 적을 필요는
없다.
반대로 당사자가 질문 또는 입증촉구에 따른 진술 또는 증거신청을 바로 하지 않고 다음 기일
기타 장래의 어느 시기까지 이를 하겠다고 진술한 경우라든가 아니면 재판장 스스로 후술하는 석명준비명령의 뜻으로 다음 기일 그 밖에 장래의 어느
시기까지 진술 또는 증거신청을 하도록 명한 경우 등에 있어서, 당사자에게 질문한 사항은 모두 법원이 심리를 소홀히 하지 아니하고 석명의무를
이행한 증거로 되고 사건의 주장과 쟁점이 분명하게 되는 사항이기 때문에 재판장이 적도록 명한 경우에는 그 질문 또는 입증촉구 사실을
변론(준비기일)조서에 적어야 한다(민소 154조 4호). 이 경우 조서 기재례는 다음과 같다.
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① 즉석답변의 경우
원고 대리인
이 사건 대여금의 변제기는 2003. 11. 8.이라고 석명
② 즉석답변이 되지 않은 경우
재판장
원고 대리인에게 이 사건 청구원인이 번제자의 법정대위인지 임의대위인지에 관하여
석명을 구한 즉
원고 대리인
다음 기일에 답변하겠다고 진술
③ 석명준비명령으로서 질문과 입증촉구를 한 경우
재판장
원고 대리인에게 다음 기일까지 원래의 토지인 경기 …리 135 임야
8,370㎡로부터 이 사건 각 토지로 지번, 지목 등이 변동된 경위를 진술하고 이를 입증할 수 있는 자료를 제출할 것을 명
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석명권의 행사에 의하여 질문을 받은 당사자가 이에 응할지 여부는 자유이므로 이를 강제할 수
없다. 그러나 당사자가 이에 불응하거나 예정된 기일에 출석하지 아니한 때에는 그 공격방어방법을 각하할 사유가 된다(민소 149조 2항).
(3)
구문권
(4)
석명준비명령
(5) 석명권(석명의무)의 행사·불행사에 대한 불복
(가) 일반
석명권의 행사는 소송지휘권의 일종으로서 개별적인 석명권의 행사 자체에 대한 당사자의 불복은
허용되지 아니하고, 법원이 석명의무를 제대로 이행하지 아니한 것이 판결결과에 영향을 미친 경우에는 상고이유로 되고 원심판결의 파기사유가 될
뿐이다.
(나) 합의사건에서의 당사자의 이의권
합의사건에서 재판장 또는 합의부원의 석명권 행사와 석명준비명령에 대하여서는 당사자가 이의할 수
있고 법원이 결정으로 이에 대한 재판을 한다(민소 138조). 변론준비절차에 있어서도 위 조항이 준용되므로(민소 286조) 수소법원인 합의체에서
이의에 대한 재판을 한다. 이러한 이의의 성질은 소송지휘권 행사의 주체인 합의부의 판단을 구하는 신청이므로 단독판사의 석명권 행사에 대하여서는
이의할 수 없다고 해석된다.
한편, 이러한 이의신청에 대한 법원의 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다고
해석된다.
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